卷一百六十三 刑考二
卷一百六十三 刑考二 (第1/3页)
○刑制
汉高祖初入咸阳，与父老约法三章曰："杀人者死，伤人及盗抵罪（伤人有曲直，盗贼有多少，故言抵。抵，至也，当也）。"馀悉除秦苛法，兆民大悦。然大辟尚有三族之诛，先黥、劓、斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉於市（菹为醢也）。其诽谤詈诅，又先断舌，故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此戮。其後又制曰："有耐罪以上，请之（应劭曰："此轻罪，不髡其耏鬓曰耐。杜林以为法度之字当从寸，故改耏为耐。言耐罪以上，皆当先请也。"颜师古曰："耐，颊傍毛也，音而"）。"後以三章之法不足以御奸，遂令萧何捃摭秦法（谓收拾也），取其宜於时者，作律九章（汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇。叔孙通益律所不及，傍章十八篇）。又制："狱疑者各谳所属官长，皆移廷尉，廷尉不能决，具为奏，附所当比律令以闻。"
孝惠即位，制爵五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者有罪当盗械者，皆颂系（宦皇帝而知名者，谓虽非五大夫爵、六百石吏，而早事惠帝，特为所知，故亦优之。盗者，逃也，恐其逃亡，故著械也颂。颂者，容也，言见宽容，但处曹吏舍，不入狴牢也）。上造以上及内外公孙，耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲（上造，爵满十六者也。内外公孙，谓王侯内外孙也。耳孙，元孙之子也。今以上造有功劳，内外孙有骨肉属，施德布惠，故事从其轻也。城旦者，旦起治城；春者，妇人不预外徭，但春作米，皆四岁刑也。今皆就鬼薪白粲，取薪给宗庙为鬼薪，坐择米使正白为白粲，皆三岁刑也）。民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之（不加肉刑髡剃也。）。
先公曰："古者刑不上大夫。汉之待公卿大夫与士庶无等级，皆习秦气象。萧、曹秦吏，习见不知改，而何亦身自当之。惠帝虽差立条式，然特以为恩惠，不著法令。文帝时，绛侯下狱，贾生极言以谏，然终不能变也。"
高后元年，诏曰："前日孝惠皇帝言欲除三族罪、妖言令，议未决而崩，今除之。"
孝文元年，尽除收孥相坐律令。
诏丞相、太尉、御史："法者，治之正，所以禁暴而卫善人也。今犯法者已论，而使无罪之父母妻子同产坐之及收，朕甚勿取，其议。"左右丞相周勃、陈平奏言："父母妻子同产相坐及收，所以累其心，使重犯法。收之之道，所由来久矣。臣之愚计，以为如故便。"帝曰："法正则民悫，罪当则民从。牧民而道之以善者，吏也；既不能道，又以不正之法罪之，是法反害於民，为暴者也。朕未见其便，宜熟计之。"平、勃乃曰："陛下幸加大惠於天下，使有罪不收，无罪不相坐，甚盛德，臣等所不及也。臣等谨奉诏，尽除收律、相坐法。"其後，新垣平谋为逆，复行三族之诛。
容斋洪氏《随笔》曰："汉族诛之法，每轻用之。袁盎陷晁错，但云：'方今计，独有斩错耳。'而景帝使丞相以下劾奏，遂至父母妻子同产无少长皆弃市。主父偃陷齐王於死，武帝欲勿诛，公孙丞相争之，遂族偃。郭解客杀人，吏奏解无罪，公孙大夫议，欲族解。且偃、解二人本不死，因议者之言，杀之足矣，何遽至族乎？用刑之滥如此！"
孝文所行，独新垣平一事，为盛德之玷。然此事所关甚重，盖其宠新垣平也，惑於求仙希福之说，而淫谄之祀，讫汉世而未能正者以此；其诛新垣平也，复行收孥相坐之律，而滥酷之刑，讫汉世而未能除者亦以此。帝恭俭仁贤之主，而此二事失礼失刑，遂令後嗣遵而守之，以为汉家制度，不敢革正。惜哉！
二年，诏曰："古之治天下者，朝有进善之旌，诽谤之木，所以通治道而来谏者也。今法有诽谤妖言之罪（师古曰："高后元年诏除妖言令，今又有之，则是中间曾重设此条也"），是使众臣不敢尽情，而上无由闻过失也。将何以来远方之贤良？其除之。民或祝诅上，以相约而後相谩（师古曰："谩，欺也。初为要约，共行祝诅；後相欺诳，中道而止，无实事也。谩音慢"），吏以为大逆（刘曰："祝诅上以相约，汉俗如此，犹《後汉 传》云，'不直者不敢祝少实也'，故谓大逆"），其有他言，吏又以为诽谤。此细民之愚，无知抵死，朕甚不取。自今以来，有犯此者，勿听治。"
致堂胡氏曰："妖言令之始设也，必谓其摇民惑众，有奸宄贼乱之意者；及其失也，则暴君权臣假此名以警惧中外塞言路也。故贾谊论秦曰：'忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言。'夫忠臣为上尽忠深计，必剀切君身，探未然之事，陈危亡之戒，不止於近在目前者。自小人观之，曰'是特扬君过以卖直，未然之事，危亡之形，汝安得知之？殆诽谤妖言耳'！此策既行，使中外之人钳口结舌，人君不闻其过，沦於危亡而不悟。然则其所谓谤者，乃天下之忠，而其自为者，乃天下之妖也。夫既以忠谏深计为诽谤妖言，则指鹿为马，指野鸟为鸾，指菌为芝，指氛祲为庆雲，指雹曰'不为灾也'，指彗曰'所以除旧而布新也'，蝗生则曰'不食嘉榖也'，日食则曰'阴雲蔽之也'，地震则曰：'官府无伤也'，霖雨则曰'秋稼自茂也'，水涌泛溢则曰'民无流死者也'，岁饥则曰'路未尝有饿者也'"。凡贤否是非治乱得失，一切反理诡道，倒言而逆说之，欺惑世主，使沦於危亡，其罪岂特诽谤之比？其为妖也，不亦大乎！呜呼！文帝除此令，其享国长世，宜哉！"
按：古者庶人谤，商旅议。夫子曰："天下有道，则庶人不议。"则诽谤，古所有也。周公曰："小人怨汝詈汝。"又曰："否则厥口诅祝。"晏子曰："人民苦病，夫妇皆诅。虽其善祝，岂能胜亿万人之诅？"则祝诅亦古所有也，然未尝以此罪人。至秦之立法，则犯此二者，皆坐以大逆而诛夷之。汉高帝入关，约法三章，除秦苛娆，而首及诽谤偶语之酷，则当亟除之矣，而卒不曾除。至高后元年，有诏除其法矣，而又不克除。文帝之时，复有此诏。然自景、武而後，则一用秦法，凡张汤、赵禹、江充、息夫躬之徒，所为诬害忠鲠、倾陷骨肉，坐以深文、中以危法者，不曰"诽谤不道"，则曰"诅祝上，有恶言"。盖此二法者，终汉之世，未尝除也。
四年，绛侯周勃有罪，逮诣廷尉诏狱。时人告勃反，勃下吏，恐，不知置辞。吏稍侵辱之。勃以千金与狱吏，吏书牍背示曰'以公主为证'。公主，孝文女，勃子胜之尚之，故狱吏教引为证。薄太后为言，帝乃使持节赦勃，复爵邑。勃既出，曰："吾尝将百万军，安知狱吏之贵也！"
贾谊上疏曰："古者廉耻节礼以治君子，故有赐死而无戮辱，是以黥劓之罪不及大夫。今自王侯三公之贵，皆天子所改容而礼之也，而令与众庶同黥、劓、髡、刖、笞傌、弃市之法，被僇辱者不太迫乎！夫尝已在贵宠之位，今而有过，废之可也，退之可也，赐之死可也，灭之可也；若夫束缚之，系绁之，输之司寇，编之徒官，司寇小吏詈骂而篣笞之，殆非所以令众庶见也。"是时丞相周勃免就国，人有告勃谋反，逮系长安狱治，卒无事，故谊以此讥上。上深纳其言，养臣下有节。是後大臣有罪，皆自杀，不受刑。至武帝时，稍复入狱，自甯成始。
十三年，诏除肉刑。
太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安（师古曰："逮，及也。辞之所及，则追捕之，故谓之逮。一曰逮者，在道将送，防御不绝，若今之传送囚也"）。淳于公无男，有五女。当行会逮，骂其女曰："生子不生男，缓急非有益！"其少女缇萦自伤悲泣（师古曰："缇萦，女名也。缇音他弟反。"），廼随其父至长安，上书曰："妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属（师古曰："属，联也。音之欲反。"）虽後欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。"书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰："制诏御史：盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三（孟康曰："黥、劓二，刖左右趾合一，凡三也。"），而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与？吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉。《诗》曰：'恺弟君子，民之父母（言君子有和乐简易之德，则其下尊之如父，亲之如母也）。'今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息（师古曰："息，生也"），何其刑之痛而不德也！岂为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免（孟康曰："其不亡逃者，满其年数，得免为庶人"）。具为令（师古曰："使更为条制。"）。"丞相张苍、御史大夫冯敬奏言："肉刑所以禁奸，所由来者久矣。陛下下明诏，怜万民之一有过被刑者终身不息，及罪人欲改行为善而道亡繇至，甚盛德，臣等所不及也。臣谨议请定律曰：诸当完者，完为城旦舂（臣瓒曰："文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓。以钛左右趾代刖。今既曰完矣，不复云以完代完也。此当言髡者完也。"）；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左趾者，笞五百；当斩右趾、及杀人先自告、及吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市（李奇曰："命，逃亡也。复於论命中有罪也。"晋灼曰："命者，名也，成其罪也。"师古曰："趾，足也。当斩右足者，以其罪次重，故从弃市也。杀人先自告，谓杀人而自首，得免罪者也。吏受赃枉法，谓曲公法而受赂者也。守县官财物而即盗之，即今律所谓主守自盗者也。杀人害重，受赃盗物，赃汙之身，故此三罪已被论名而又犯笞，亦皆弃市也。今流俗书本'笞三百'，'笞五百'之上及'劓者'之下有'籍笞'字，'复有笞罪'亦云'复有籍笞罪'，皆後人妄加耳，旧本无也"）。罪人狱已决，完为城旦舂，满二岁为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人（师古曰："男子为隶臣，女子为隶妾。鬼薪白粲满一岁为隶臣，隶臣一岁免为庶人。隶妾亦然也。"）。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人（如淳曰："罪降为司寇，故一岁，正司寇，故二岁也"）。其亡逃及有耐罪以上，不用此令（师古曰："於本罪中又重犯者也。"）。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，完为城旦舂岁数以免（李奇曰："谓文帝作此令之前有刑者。"）。臣昧死请。"制曰："可。"
按：古者五刑皆肉刑也。孝文诏谓"今有肉刑三而奸不止"，注谓"黥、劓、斩趾三者"，遂以髡钳代黥，笞三百代劓，笞五百代斩趾，独不及宫刑。至景帝元年，诏言："孝文皇帝除宫刑，出美人，重绝人之世也。"则知文帝并宫刑除之。至景帝中元年，赦徒作阳陵者，死罪欲腐者许之。而武帝时李延年、司马迁、张安世兄贺皆坐腐刑，则是因景帝中元年之後宫刑复用，而以施之死罪之情轻者，不常用也。
孝文时禁网疏阔，选张释之为廷尉，罪疑者予民，是以刑罚大省，至於断狱四百，有刑措之风焉。
孝景元年，下诏曰："加笞与重罪无异（重罪谓死刑），幸而不死，不可为人（谓不能自起居也）。其定律：笞五百者曰三百，笞三百者曰二百。"
孝文既除肉刑，外有轻刑之名，内实杀人。斩右趾者又当死。斩左趾者笞五百，当劓者笞二百，率多死（师古曰："斩右趾弃市，故人多死。以笞五百代斩右趾，笞三百代劓，笞数既多，亦不活也。"）。故下是诏。
七月，诏曰："吏受所监临，以饮食免，重；受财物，贱买贵卖，论轻（师古曰："帝以为当时律条，吏受所监临赂遗饮食，即坐免官爵，於法太重，而受所监临财物及贱买贵卖者，论决太轻，故令更议改之。"）。廷尉与丞相更议著令。"廷尉信谨与丞相议曰（时丞相申屠嘉）："吏及诸有秩受其官属所监、所治、所行、所将（师古曰："行谓按察也，音下更反。"），其与饮食计偿费，勿论（师古曰："计其所费而偿其直，勿论罪也。"）。他物，若买故贱，卖故贵，皆坐赃为盗，没入赃县官（他物，谓非饮食）。吏迁徙罢免，受其故官属所将监治财物，夺爵为士伍，免之（李奇曰："有爵者夺之，使为士伍，有位者免官也。"师古曰："此说非也。谓夺其爵，令为士伍，又免其官职，即今律所谓除名。士伍，从士卒之伍也。"）。无爵，罚金二斤，令没入所受。有能捕告，畀其所受赃。"
中二年，改磔曰弃市（应劭曰："先此诸死刑，皆磔於市，改曰弃市，自非妖逆不复磔也），勿复磔。
四年，诏曰："长老，人所尊敬也；鳏寡，人所哀矜也。其著令：年八十以上，八岁以下，孕者未乳（乳，产），师、侏儒（乐师，瞽者。侏儒，短人，不能走）当鞫系者，颂系之（颂读曰容。容，宽，不桎梏）。死罪欲腐者，许之（腐，宫刑也。丈夫割势，不能复生子，如腐木不生实）。"
中元六年，下诏曰："加笞者，或至死而笞未毕，朕甚怜之。其减笞三百曰二百，笞二百曰一百。"又曰："笞者，所以教之也，其定箠（箠，策也，所以击也）。"丞相刘舍、御史大夫卫绾请："笞者，箠长五尺，其木大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀（如淳曰："然则先时笞背也。"）。毋得更人（谓行笞者不更易人也），毕一罪乃更人。"自是笞者得全，然酷吏犹以为威。死刑既重，而生刑又轻，民易犯之。
孝武即位，外事四夷之功，内盛耳目之好，徵发烦数，百姓贫耗，穷民犯法，酷吏击断，奸宄不胜。於是招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，（师古曰："见知人犯法不举告为故纵，而所监临部主有罪并连坐也。"）缓深故之罪（孟康曰："孝武欲急刑，吏深害及故人入罪者，皆宽缓。"），急纵出之诛（师古曰："吏释罪人，疑以为纵出，则急诛之。亦言尚酷。"）。其後奸猾巧法，转相比况，禁网浸密（师古曰："浸，渐也。其下亦同。"）。律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事（师古曰："比，以例相比况也。"）。文书盈於几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者駁（师古曰："不晓其指，用意不同也。"），或罪同而论异。奸吏因缘为市（师古曰："弄法而受财，若市买之交易。"），所欲活则傅生议，所欲陷则予死比（师古曰："傅读曰附。"），议者咸冤之。
自公孙弘以《春秋》之义绳下，张汤以峻文决理，於是见知之法生，而废格沮诽穷治之狱用。汤奏颜异九卿，见令不便，不入言而腹非，论死。是後有腹诽之法比。又作沈命法（沈，匿也，敢蔽匿盗贼者，没其命也），曰："群盗起不发觉，发觉而弗捕满品，二千石以下至小吏主者皆死。"天下岁断狱以千万数。
张汤为廷尉，所治，即上意所欲罪
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