卷一○一
卷一○一 (第3/3页)
尽心于刑如此，天下岂有冤民哉，彝伦又岂有或斁哉？
凡作刑罚，轻无赦。刑者烝也，烝者成也，一成而不可变，故君子尽心焉。郑玄曰：“烝是刑体。”
马晞孟曰：“此言立法制刑之意。虽轻无赦，所以使人难犯也。惟其当刑必刑，轻且不赦，而况于重者乎？故君子不容不尽心焉。盖刑之所以为刑者，犹人之有烝也，一辞不具不足以为刑，一体不备不足以为成，人辞之所成则刑有所加而不可变，故君子尽心焉。君子无所不尽其心，至于用刑则尤慎焉者也。”
臣按：先儒谓无赦则民不至于犯罪，尽心则吏不至于滥刑，有无赦之法以禁于未然之前，有尽心之吏以应于已然之后，此民所以畏法而亲上也。
子曰：“五刑之属三千而罪莫大于不孝。要君者无上，非圣人者无法，非孝者无亲，此大乱之道也。”
臣按：刑以弼教，教之大者伦理也，人君者生民之主，圣人者道德之主，父母者生身之主。亲为一家之主，孝其亲则人道以立；君为一世之主，忠其君则治道以成；圣人为万世之主，尊圣人则世教以明。先王制为刑法以弼世教，世教之大在此三者，人人孝其亲、忠其君、尊夫圣人，则天下大治矣，否则大乱之道焉。然是三者其根本起于一家，家积而国，国积而世，故尤严于不孝之罪，以为天下事无有不起于近而后及于远，始于微而后至于著也。故律文著不孝之罪，而所谓要君非圣人者则略焉，非略之也，不可言也，著其可言者以示微意，万一有是狱焉，准此以权度之也。
子曰：“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”
范祖禹曰：“事得其序之谓礼，物得其和之谓乐。事不成则无序而不和，故礼乐不兴；礼乐不兴则施之政事皆失其道，故刑罚不中。”
金履祥曰：“事有条理则有礼乐，事得其序则为礼，事得其和则为乐，事既不成则何以能有礼乐？无礼则无序而施之也乖缪，无乐则无和而行之也忿戾，乖缪忿戾则刑罚安能中理，刑罚不中理则民难于避就。”
臣按：礼乐、刑政其致一也，必有礼乐以为刑政之本，则政事之行、刑罚之施皆本乎自然之理以立为当然之制，使民知所避而不敢违，是以民生日用之间，心志有所主、耳目有所加、举动云为有所制，是以不犯于有司。有犯焉者然后施之以刑罚，苟为不然，蚩蚩蠢蠢之民，一举手一动足皆罹于宪网之中而不知所以为生者矣。民不知所以为生则求所以为生之路，求之不得则舍死以求，祸乱之作往往以此，秦、隋之亡其明验也。
孟子曰：“以生道杀民，虽死不怨杀者。”
程颐曰：“以生道杀民谓本欲生之也，除害去恶之类是也。盖不得已而为其所当为，则虽咈民之欲而民不怨，其不然者反是。”
朱熹曰：“彼有恶罪当死，吾求所以生之者而不得，然后杀之以安其众而厉其余，此以生道杀之也，亦何怨之有？”
张栻曰：“以生道杀民，虽死不怨杀者。先王明刑法以示民，本欲使之知所趋避，是乃生之之道也，而民有不幸而陷于法，则不得已而加辟焉，固将以遏止其流也，是亦生道而已，又况哀矜忠厚之意薰然存乎其间，其为生意未尝有间断也。若后世严刑重法固不足道，而其得情而喜与夫有果于疾恶之意一毫之萌，亦为失所谓生道者矣。”
臣按：天地之大德曰生，人得天地之德以为生，莫不好生，圣人体天地之德以为生人之主，故其德亦惟在于好生也。惟其好人之生，故其存心治政莫不以生人为本，人见其德教之施、恩泽之布以为生人也，而不知其刑罚之加、兵戈之举亦皆所以为生人焉耳。盖死之所以生之也，苟非其人实有害于生人，决不忍致之于死地，死一人所以生千万人也，是故无益于生人，必不轻致人于死。
《荀子》曰：世俗之为说以为治古者无肉刑有象刑，墨黥之属菲屦、赭衣而不纯（菲，草屦也。纯，缘也。衣不加缘以耻之也），是不然矣。以为治古则人莫触罪耶？岂独无肉刑哉，亦不待象刑矣。为人或触罪戾而直轻其刑，是杀人者不死而伤人者不刑也。罪至重而刑至轻，民无所畏，乱莫大焉。凡制刑之本，将以禁暴恶恶且惩其末也，杀人者不及、伤人者不刑，是惠暴而宽恶也。故象刑非生于治古，并起于乱今也。夫征暴诛悖，治之威也，杀人者死、伤人者刑，百王之所同也，未有知其所由来者也。故治其刑重，乱则刑轻，犯治之罪固重，犯乱之罪固轻也，《书》曰“刑罚世重”，此之谓也。
洪迈曰：“《虞书》象刑惟明象者，法也。汉文帝诏始云‘虞之时，画衣冠异章服以为戮而民弗犯’，武帝诏云‘唐虞画象而民不犯’，《白虎通》云：‘画象者其衣服象五刑也，犯墨者蒙巾，犯劓者赭其衣，犯髌者以墨其膑，犯宫者■，■，草履也，大辟者布衣无领。’”
臣按：《虞书》云“象以典刑”即继以“流宥五刑”及“鞭作官刑，扑作教刑”，若如画衣冠之说象以典刑为之象设可也，若夫流与鞭扑若何而为之制耶？意者当时有犯者其人在可议可矜之辟，偶为此制耳，不然，古无此制而好事者见后世之刑惨刻，矫其枉而为此言欤。
汉《刑法志》曰：汉道至盛，历世二百余载，考自昭、宣、元、成、哀、平六世之间，断狱殊死，率岁千余口而一人，古人有言曰：“满堂而饮酒，有一人乡（向）隅而悲泣则一堂皆为之不乐。”王者之于天下，譬犹一堂之上也，故一人不得其平为之凄怆于心。今郡国被刑而死者岁以万数，天下狱二千余所，其冤死者多少相覆，狱不减一人，此和气所以未洽者也。原狱刑所以蕃若此者，礼教不立，刑法不明，民多贫穷，豪桀务私，奸不辄得，狱犴不平之所致也。《书》曰“伯夷降典，悊民惟刑”，言制礼以止刑，犹堤之防溢水也。今堤防陵迟，礼制未立，死刑过制，生刑易犯，饥寒并至，穷斯滥溢，豪桀擅私为之囊橐，奸有所隐则狃而浸广，此刑之所以蕃也。孔子曰：“古之知法者能省刑本也，今之知法者不失有罪，末矣。”又曰：“今之听狱者求所以杀之，古之听狱者求所以生之。与其杀不辜，宁失有罪。”今之狱吏上下相驱，以刻为明，深者获公名，平者多患害，谚曰：“鬻棺者欲岁之疫，非憎人欲杀之，利在于人死也。”今治狱吏欲陷害人，亦犹此矣。
臣按：班固此言非独汉世治狱之失，后世之狱类此亦多矣。所谓“‘伯夷降典，悊民惟刑’，言制礼以止刑，犹堤之防溢水”，深得帝王为治礼刑先后之序，其间向隅悲泣之喻、鬻棺利死之譬，皆痛切人情，深中事理。人主万几之暇，以其言与前书所载路温舒之疏并观，宁能不惕然于心乎？其所谓今之听狱者求所以杀之，古之听狱者求所以生之，请合而言之，曰听狱者当于杀之中而求其生，求其生而不可得，然后杀之，有可生之路则请以谳焉，罪疑从轻可也，不疑然后杀之，如是则狱无不得之情，世无冤死之鬼矣。
光武建武十四年，群臣上言：“古者肉刑严重则人畏法令，今宪律轻薄，故奸轨不胜，宜增科禁以防其源。”诏下公卿，杜林奏曰：“古之明王深识远虑，动居其厚，不防侈辟，周之五刑不过三千。大汉初兴，详览失得，破矩为圜，斫雕为朴，蠲除苛政，更立疏网，海内欢欣，人怀宽德。及至其后渐以滋章，吹毛索疵，诋欺无限，果桃菜茹之类集以成赃，小事无妨于义以为大戮，故国无廉士、家无全行，至于法不能禁、令不能止，上下相遁，为敝弥深，臣愚以为宜如旧制。”帝从之。
臣按：卓茂有云“律说大法，礼顺人情”，盖人之所以异于禽兽者，以其有恩情之契、礼俗之交也，若一切绳之以法，凡岁时交馈皆以为赃，寻常举动皆坐以罪，鸟兽不可与同群，而人之与人曷以相聚处，而礼义何自而兴哉？杜林之议所谓“集以为赃”及“小事无妨于义以为大戮”，非惟汉世，后世亦有此弊，乞定为明制，馈送之赃不许集计，其小事无妨于义者，虽若于法不应，然于大义无害者亦不以为罪，如此，则刑辟不多而动居于厚矣。
以上总论制刑之义（下）