卷一○八
卷一○八 (第1/3页)
▲谨详谳之议
《舜典》：眚灾肆赦，怙终贼刑。
孔颖达曰：“此二句承上文典刑之言，总言用刑之罪过而有害，虽据状合罪而原心非故，如此者当缓赦之，小则恕之、大则宥之；怙恃奸诈，欺罔时人，以此自终无心改悔，如此者当刑杀之，小者刑之、大者杀之。”
臣按：《舜典》此二言，万世谳刑之权度也。盖无心失理为过，眚灾是也，人之有过误或不幸而入于罪者，谳之知其非故也，当五刑者则减而流，当鞭朴者则减而赎，知其无心而误犯也，非故也；有心失理为恶，怙终是也，人之有所恃而又再犯者，谳之知其非过也，当典刑者则坐以典刑，当鞭扑者则坐以鞭扑，知其有心而故犯也，非过也。世之谳刑者以圣经二言为权度，则谳狱道尽而所处无不当之罪，而人自以为不冤矣。
《大禹谟》：宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。
孔安国曰：“过误所犯虽大必宥，不忌故犯虽小必刑。刑疑从轻，赏轻从重，忠厚之至。宁失不常之罪，不枉不辜之善，仁爱之道也。”
臣按：“宥过无大，刑故无小”，此二言即《舜典》“眚灾肆赦，怙终贼刑”也，后世谳疑狱者以《舜典》二言及《大禹谟》此六言为主以权度天下之疑狱，而又以“与其杀不辜，宁失不经”一言恒存诸心焉，则天下无冤狱矣。夫所谓不可杀者不辜者尔，而其有辜者亦自不苟免也，盖以人有罪犯在乎可杀不可杀之间，杀之则若无罪，不杀则失常刑，皋陶立为此言，盖探大舜之心而代为之辞也。夫子删《书》，存之以示万世，使断疑狱者以此为予夺轻重之权度，虽曰一时之言，然万世之下人赖之以全其生者多矣，所谓仁人之言其利溥者也，谁谓皋陶无后哉？
《君陈》：王曰：“辟以止辟，乃辟。狃（习也）于奸宄，败常（典常）乱俗（风俗），三细不宥。”
蔡沈曰：“刑期无刑，刑而可以止刑者乃刑之。狃于奸宄与夫毁败典常、坏乱风俗，人犯此三者，虽小罪亦不可宥，以其所关者大也。”
臣按：圣人之制为刑辟，非故用此以张其威、罔其民也，盖立为刑辟使人知所避而不犯，则无犯刑辟者矣，此所谓“辟以止辟”也。详谳之际，人之真有所犯者则必决然而不宥焉，其罪虽小不可不为之惩，不为之惩则必有仿而为者于其后矣。吁，惩之于细则大者不作，戒之于先则后者不继，惩一人以惧千万人，戒一事以遏千万事，圣人之虑远矣，圣人之心仁矣，彼以姑息为仁者，真不仁者也。
《吕刑》：上刑适轻下服，下刑适重上服。
蔡沈曰：“事在上刑而情适轻则服下刑，舜之宥过无大，《康诰》所谓‘大罪非终’者是也；事在下刑而情适重则服上刑，舜之刑故无小，《康诰》所谓‘小罪非眚’者是也。”
臣按：穆王训刑，此二句远宗乎虞廷之典，近法乎武王之诰，非无征之言也。先儒以为罪莫大乎杀人，然所杀奴婢也，非适轻乎？罪莫轻于骂詈，然所詈父祖也，非适重乎？是故原情以定罪而不拘于一定之法。
其刑上备，有并两刑。
蔡沈曰：“‘其刑上备，有并两刑’者，言及其断狱之书当备情节，一人而犯两事，罪虽从重亦并两刑而上之，言谳狱者当备其辞也。”
臣按：两刑，谓一人有两罪、一罪有二法，并具上之以听命于上，不敢专也。
《周礼》：司刺掌三刺、三宥、三赦之法以赞司寇听狱讼，一刺曰讯（问也）群臣、再刺曰讯群吏、三刺曰讯万民，一宥曰不识、再宥曰过失、三宥曰遗忘，一赦曰幼弱、再赦曰老旄（耄同）、三赦曰蠢愚，以此三法者求民情、断民中而施上服下服之罪，然后刑杀。
郑玄曰：“不识谓不审也，若今报仇，当报甲见乙误以为甲而杀之之类。过失谓举刃欲斫伐而误轶人之类。遗忘谓若间帷幕而忘有人在焉，以兵矢误投射之之类。幼弱、老耄，今律年未满八岁及八十以上非手杀人者，他皆不坐。蠢愚谓生而痴呆童昏者。”
吴澂曰：“上服，情重者，墨劓及死刑是也；下服，情轻者，宫刑是也。”
臣按：三刺之讯群臣、群吏、万民，即孟子所谓“左右、诸大夫、国人皆曰可杀然后杀之”之意也，讯于群臣、群吏、万民皆曰可杀，则罪有可杀之辟矣，而犹原之以三宥，恐其所以犯此者其不识乎，或过失、遗忘乎，三者皆无之，然犹审之以三赦，若其人果幼弱、老耄、蠢愚也，则又在所释焉。以此三法参酌民情而求其实，断制罪狱而折其中，情之重者服以上刑，轻者服以下刑，然后刑之杀之，则所刑者乃求其所以免不可得而后刑之，所杀者乃求其所以生不可得而后杀之，则刑与不刑、杀与不杀皆合乎中道矣。谳狱恒以是存心，则死者与我俱无憾，而朝廷无冤狱、天下无冤民矣。
《王制》：附从轻，赦从重。
孔颖达曰：“附从轻者，施刑之时，此人所犯之罪在轻重之间，可轻可重，则当求可轻之刑而附之罪，疑惟轻是也。赦从重者，所犯之罪本非意故为而入重罪，放赦之时从重罪之，上而赦之，《书》‘眚灾肆赦’是也。”
臣按：犯罪者有重有轻，定罪者或附或赦，附入者当从其轻，赦出者当从其重。疑狱泛与众共之，众疑赦之，必察小大之比以成之。
方悫曰：“泛与泛爱之泛同。可信则断之以己，可疑则资之于众也。众疑赦之者，又不以偏爱而有所释，必察其罪之在大辟则比于大辟以成其狱，察其罪之在小辟则比于小辟以成其狱。”
臣按：疑狱与众共之，《吕刑》所谓“胥占”是也；众疑赦之，《吕刑》所谓“刑罚之疑有赦”是也。
梁人有取后妻，后妻杀夫，其子又杀之。孔季彦过梁，梁相曰：“此子当以大逆论，礼继母如母，是杀母也。”季彦曰：“昔文姜杀鲁桓，《春秋》去其姜氏，传曰：‘绝不为亲，礼也。’绝不为亲，即凡人尔，且夫手杀重于知情，知情犹不得为亲，则此下手之时母名绝矣。方之古义，是子宜以非司寇而擅杀当之，不得以杀母而论为逆也。”梁相从其言。
臣按：此事与汉武帝为太子时所论访年杀继母之狱同，武帝谓：“继母无状，手杀其父，下手之日，母恩绝矣。”其言与季彦同，季彦又谓“方之古义，宜以非司寇而擅杀当之”，后世遇有狱如此比者，宜以为准。
汉高帝制诏御史：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报（谓处断也），所不能决者皆移廷尉，亦当报之，廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”
臣按：此汉人谳狱之制。
景帝中五年，诏：“诸狱疑，若虽文致于法而于人心不厌（服也）者，辄谳之。”
臣按：文致于法，谓原情定罪，本不至于死，而以律文傅致之也。傅致于法而于人心有不服者，则必谳之，使必服于人心而后加之以刑，否则从轻典焉。
后元年，诏曰：“狱，重事也。人有智愚，官有上下，疑狱者谳有司，有司所不能决移廷尉，有令谳而后不当，谳者不为失。”欲令治狱者务先宽。
臣按：治狱者必先宽，此一语古帝王之存心也。
武帝时，儿宽为廷尉史，以古法义决疑狱，张汤甚重之。时上方向文学，汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》《春秋》补廷尉史。汤虽文深意忌不专平，然得此声誉而深刻吏为爪牙用者，依于文学之士。
臣按：汉人去古未远，其断大狱犹必傅古义，不颛颛于律也。后世但知有律令尔，不复有言及古义者矣。宣帝置廷平，季秋后请谳，常幸宣室斋居而决事。
臣按：宣帝于季秋后幸宣室斋居而决事，盖知狱事乃死生之所系，不敢轻也。斋居则心清而虑专，烛理明而情伪易见。
成帝时，淳于长坐大逆诛，小妻乃始等六人皆以事未发觉时弃去或更嫁，及长事发，丞相翟方进等议欲坐之，廷尉孔光驳议，以为大逆无道，父母、妻子、同产无少长皆弃市，欲惩后犯法者也。夫妇之道，有义则合，无义则离，长自未知当罪大逆而乃始等弃去或更嫁，义已绝而欲以为长妻论杀之，名不正，不当坐。有诏，光议是。
臣按：妇人，从夫者也。在室之女当从父母，已醮之妇则当从夫家，况夫婢妾之属，事未发前已离主家，岂有从坐之理哉？孔光之议诚是也。
哀帝时，丞相薛宣不持后母服，给事中申咸毁之，不得封侯，宣子况令杨明斫伤咸，事下有司议，御史中丞
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